在会议纪要中，《合同法》的相关内容共写了24条。在进入《合同法》部分的正题之前，首先我们要明确审理合同纠纷案件所坚持的基本原则。这些基本原则在会议纪要的序言上都有，与《民法总则》、《合同法》等法律确认的原则是一致的，包括意思自治原则、诚实信用原则等。这里我特别强调两个原则，也是整个《合同法》部分条文体现出来的原则。

第一个原则是鼓励交易原则。所谓的鼓励交易原则，是指如果在一个合同可能认定有效，也可能认定无效的情况下，要尽可能的作出合同有效的理解。因为一个有效的合同会有效的配置资源，同时也会增加社会的财产资源。这个原则在纪要里面主要体现在以下几方面：第一，在适用违法无效规则的时候，应该从严认定合同无效的范围，不应作扩大使用。第二，在认定背俗无效，即违背善良风俗而无效的情况下，要尽可能限制其范围。在未生效合同中，要尽可能通过让报批义务人履行报批义务，以促成合同生效。

第二个原则是诚实信用原则。这个原则其实贯穿于整个合同的始终，包括从合同的订立、合同内容认定、合同的解除、违约责任的确定以及合同的解释等各个方面。在会议纪要中，诚实信用原则主要体现在以下两个方面：第一，在确定合同不成立、无效或者被撤销的法律后果时，要根据诚实信用原则在当事人之间的合理分配责任，以避免不诚信的当事人通过合同无效制度来获得非法利益。第二是在约定解除条件的认定上，也要根据诚实信用原则，不轻易认定合同解除。

以上是我想强调的审理合同纠纷所应坚持的基本原则。下面进入《合同法》部分的正题。

  一、 关于无效合同

（一） 违法无效规则

我这边主要是讲两点，一个是违法无效规则，另一个是背俗无效规则。先来看前者。所谓的违法无效规则，指的是某一个合同，因为违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。这个问题的前提在于，我们首先要识别一个规定是不是强制性规定。

1. 强制性规定的识别

法律规定可分为任意性规定和强制性规定。我们首先要明确什么是强制性规定。这里先提供一个简单的标准，即凡是带有“必须、禁止”、或者“应当、不得”这样的规范通常是强制性规定，但有时也不一定，有时候这种规范可能属于裁判规范，也可能属于倡导性规范或者是半强制性规范。再来看法律规范。法律规范的类型包括行为规范和裁判规范。其中行为规范主要是来约束当事人的裁判规范、约束法官的。行为规范中，可以分为效力性规定和管理性规定。讲到《公司法》第16条的时候，可能就不是行为规范，而是《公司法》中的组织规范。我们要认定存在一个强制性规范，而且其规范级别必须是法律、行政法规，不包括规章，如果是规章的话，可能就是下一个层次要解决的问题了。

2. 违法无效的类型

在违法无效的情况下，我们还需要对法律规范的性质进行分析，再对违法无效进行类型划分。目前归纳主要有六种违法无效的类型，具体如下：

（1）合同标的违法

会议纪要里面把违法合同标的写成了合同内容违法，因为合同作为一种交易方式，其本身是中性的。所谓的标的违法主要体现物品或者人身、人格利益的方面。前者主要指禁止或限制流通的物品（如枪支、弹药等违禁物）为标的的交易。后者主要指是以人身或者人格利益作为交易对象的行为，比如说拐卖妇女儿童、卖淫嫖娼，甚至器官买卖等交易。上述标的内容中，有一种标的违法比较模糊，叫做违法标的物，比如假币、违法建筑。这些违法标的作为合同标的是不是无效，可能存在一定的争议，但是广义的这些标的都属于合同标的的违法。

（2）主体资格违法

此类型具体又包括两种信息。一种主体资格违法主是对从事法律行为的资格提出要求，比如说《担保法》规定哪些人不得作为保证人，比如说国家机关、学校等不得作为保证人。因为保证是一种法律行为，所有不让一个主体从事特定的法律行为的情况，往往意味着如果从事了的行为是无效的。另一种情况下，主体资格违法本身不对主体从事特定法律行为进行限制。比如说建设工程施工合同会要求主体具备一定的资质，具备资质是为了让主体去施工、去挖地基、去盖楼，但是这些行为本身不是法律行为，是一个事实行为。这就意味着这些情况可能要区别对待。原则上来说，对主体从事特定的法律行为提出要求的，那么主体资格的违法往往可能会影响合同效力。如果这个主体资格它要求的只是从事某些事实行为的资格，往往不影响合同效力。

（3）超越经营范围

超越经营范围的情况，在此前相当长的一段范围内，被等同于超越行为能力，还甚至等同于超越权利能力。慢慢地我们改变了这种认识，也就是现在认为超越经营范围的行为，原则上不影响合同效力，但是如果是国家特许经营限制经营的，那么超越经营范围可能影响合同效益。

（4） 缔约方式严重违法

所谓的缔约方式，《合同法》里面原则上是一对一的邀约承诺方式，但也有一些涉及到公共利益的合同，比如说要求以公开竞争的方式招拍挂（招标、拍卖、出让）等方式，则会在必要时以特殊方式缔结合同。如果没有根据特殊方式来缔结合同，可能也会影响合同效力，形成违法。

（5）场所违法

场所违法的合同效力需要讨论。比如说在军事禁区前面摆摊，买卖双方的合同是否有效？我个人认为一般的场所违法，不影响合同效力。但是在某一些场所情况会复杂一点。比如说一般情况下我国法律不允许赌博，但是在特定场所，比如说澳门，去赌场赌博是有效的。所以实际上，表面上是场所违法的问题，本质上可能是违反特许经营的问题。

（6） 期限和数量违法

一般来讲合同的期限和数量会影响合同的效力期限违法。比如说实践中一些股东在禁售期内，虽然被要求不能售出股票，但是该股东在禁售期内签订的合同是否有效？再比如说签订一个民间借贷合同，约定利率超过了本金的36%，那么我认为超过部分可能是无效的。

3. 违法无效规则的运用——个案认定，三步认定法

违法无效情形的认定是一个合同效力的认定问题，但合同效力认定的裁判尺度并不统一。所以我今天的归纳只是我个人认为应该遵循的一种原则和步骤，我把它称为三步认定法。我在前面再加一个“个案认定”，是因为通常说我们说某一个规范是效力性规定或者强制性规定的时候，似乎是把规范打上了标签，认为一经认定恒为影响合同效力。实际上，无论是效力性规范还是强制性规定，其意义主要在于给大家一个指引，这个指引意思是，不是合同一旦违反了某个管理性规定或者效力性规定就认为其无效或者有效，而应该去进行具体的利益衡量，从而根据个案进行认定。

这种个案区分是有意义的，因为当我们想认定合同有效的时候，我们会认为这是一个管理性规定。同样，当我们认定合同无效时会说这是一个效力性规定。所有，效力性规定和合同无效，孰为因果，其实很难说清。这是我想强调的“个案认定”的含义。那么“三步认定法”简单来说是以下三步：

（1）识别存在的强制性规定（上文已讲，不再赘述）

（2）考察该强制性规定的规范对象

如果合同标的违法，表明法律行为是法律行政法规所要禁止的，原则上应当认定无效。如果是主体违法，那么主体违法里边可能要分情况，我刚才讲了，如果说对主体资格的要求，他就是对禁止你从事某一种法律行为，肯定也要认定原审法院认定无效。如果这个主体资格不是对从事某种法律行为本身的一种禁止，那么一般的主体违法方式违法场所违法期限数量违法，那么这些违法表明，法律行政法规本身并不禁止，该法律行为本身原则上不应认定合同无效，或者说不应轻易的就认定无效。

（3） 进行法益衡量

所谓法益衡量，是指在前边初步认定之后进行的一种校正。这种校正我从以下4个方面进行判断。

第一个方面，我们要权衡相互冲突的反应，考察这个反应是否超过了合同自由法益。合同效力的判断本质上是什么？是意识自治跟国家强制之间的一个博弈。因为我们讲合同自由是《合同法》乃至是整个司法的一个基本的价值。那么为什么在合同自由的情况下，有时候还要认定无效？是因为你的自由超越了国家认可的界限，所以这时要与合同自由进行比较。从目前的情况看，至少有两个法益可能是超过合同自由法益的。第一个是基本权利的保护，对基本权利的保护是超过合同自由的。第二个就是涉及到金融市场秩序时国家宏观政策的考虑，这意味着公序良俗可能也会超过合同自由。当然在这个问题的认定上面，我一会儿要讲到的公序良俗需要进行类型化，还是不能抽象的讲经济秩序、金融秩序就一定比合同自由要来的高。所谓两害相权取其轻，如果认定无效，肯定是有一个价值，比自由价值是更高的。

第二个方面，我们要考察违法行为的法律后果，也就是说要考察违法行为导致的后果，包括私法和公法上的后果。比如说违法行为是不是构成刑事犯罪行为？当然，这就还涉及到就是一个刑事犯罪行为是否必然导致合同无效。此处有不同观点：有的观点认为从法益的统一性来看，一个如此严重的违法行为，怎么可能有效？另一种观点认为，“尘归尘，土归土”，公法判断构成犯罪，但是民法要有自己独立的规则。我想这里需要考虑到一个因素——如果这个行为的违法性程度很严重，那么可能在认定合同无效的时候，我们也要作为一个考量的因素。如果说这个行为根本不涉及到任何公法上的不利后果，而仅仅是对特定当事人的某一个法律的侵害，那么认定合同无效的时候就应该慎重。

第三个方面，我们要考察交易安全的保护问题。主要是说要考察禁止性规范，禁止的是某一方从事某种行为，还是禁止双方从事某种行为。如果说这个行为是双方都被禁止从事，那么就意味着这个合同是法律所禁止的。那么有一些行为只是对某一方提出的要求，比如说商品房预售要取得预售许可，那么刚才我们司法解释说没有取得预售许可合同就无效的是吧？当然从法律上可能就值得考虑了，因为预售许可是对一方的要求，而商品房预售本身如果不为社会所禁止的话，那么如果在没取得预售许可的情况下面，在认定合同是否无效时，就要考虑相对方的利益。实践中就出现一些个别情况。比如房地价、房地产的价格往上涨的时候，房地产开发商说我没取得预售许可，要求主张合同无效。那么这个时候就要考虑善意相对人或者另一方的利益保护，这就是交易安全的保护问题。保证合同可能也有类似的问题，需要综合衡量。

第四个方面，我们要考察合同是否已经履行。在合同效力中，有一个履行治愈规则。如果说合同本身是不成立的甚至是无效的，但如果这个无效并不是特别显著，且如果双方当事人已经实际履行，需要综合考虑这些因素，可能也会通过履行治愈。

当然，对合同效力的判断就很难凭着我这简单的三步法就一网打尽。大家在判断的时候需要注意,合同效力的判断本质上是一个利益衡量问题，是合同自由的价值跟社会公共利益价值在进行衡量的时候，应该以谁为优先的这样一个问题，这里给大家仅提供初步的思考的方法和简单的指引。

（二）背俗无效规则

1. 规章与公序良俗

所谓背俗即违背善良风俗。那么在公序良俗的问题上，《民法总则》用的是“公序良俗”，《合同法》用的是“社会公共利益”，本质上是一回事。公序良俗规则的核心点是在于为意思自治划定不可逾越的界限，也就是法律行为、合同一旦违背公序良俗则无效。

那么违背公序良俗我们专门规定了一条，可能没有太多的操作意义，但是有着比较强的宣示意义。这一条的总体原则和基本准则是什么呢？首先，规章（包括部门规章和地方性的地方规章）在原则上不影响合同效力，只有法律、行政法规的强制性才影响合同效力。但是如果规章的内容涉及违背公序良俗的内容，合同可能也无效。

那么怎么认定善良风俗？实际上，一方面要进行详细的梳理，另一方面要进行类型化的区分。在商事审判中，尤其是考察金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，考察的顺序与违法无效的顺序大致相同，包括要考察规范的对象，交易安全的保护，监管的强度以及社会影响等方面进行综合认定。那么最好的办法就是通过类型化的方式，比如说像德国是过度担保无效，再包括比如说律师代理中有些情况的风险代理无效。我们在司法实务中有必要进一步根据中国的实际情况归纳一些类型，对公序良俗无效的情况进一步予以明确，这是可能我们下一步需要做的事。

2. 政策与公序良俗

刚才说到规章，我们还有另一种情况叫政策。如果就是违反了各种政策，合同效力如何？比如说各地的限购政策。由于大陆法系叫做公序良俗，英美法系叫做公共政策，那么这里的公共政策和公序良俗是一回事。因此，关于这个问题我个人的观点是，这里的政策主要是指的各种红头文件，不包括公共政策，所以我们这里讲政策主要是讲各种不是公共政策意义上的政策，是具体的文件。那么这里的文件要区分三种内容。

一是要区分政策的种类与层级。比如说党中央的文件，十九大报告等中央、国家层面的文件、多部委联合下发的文件，如资管新规等，我们不妨都认为是国家政策。对于违反党中央的政策，国家政策的内容，我们就要考虑是否涉及到公序良俗的问题。如果不是国家政策，只是某一个部门、某地方的政策，那么在认定合同无效的时候，可能就要慎之又慎了，因为一般来讲，层级越高，可能越意味着涉及到公共利益越多。二是要区分政策的不同法律意义。有些时候一个政策是我们在缔约的时候就已经有了，那么这个时候你违反了已经明确了的政策可能就会存在违反公序良俗的问题。还有一些政策在合同签订时并未出台，那么它不影响合同效力，而可能要考虑是否构成情势变更的问题。三是要区分政策的规范对象，也就是这个政策是发给谁的，是面向国家机关还是社会公众的。

3. 背俗无效规则的适用

下面我想讨论一下背俗无效规则的适用。需要注意的是区别《民法总则》中关于公序良俗的不同规定，主要体现在三个法条中。《民法总则》第10条规定的是公序良俗原则。第143条规定的是作为合同生效要件，主体的意思表示要没有瑕疵，要有一定的行为能力，然后要不违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第153条第2款明确规定了违背公序良俗的合同无效。这三条《民法总则》的不同规定我们应该加以区别。首先，当我们想以违反公序良俗为由认定合同无效的时候，其法律依据只能是《民法总则》的第153条第2款。为什么不能是第143条？因为《民法总则》第143条是关于合同有效的一般性的规定，只是一个正面的列举，是合同效力认定的一般条款，不能作为证明合同无效的依据。也不能用第10条，因为本条属于法律原则，在适用顺序上不能直接优先于可援引的法律规则，否则会构成向一般条款逃避，严格来讲就是法律适用的错误。以上就是背俗无效规则的适用。

在适用这个规则的时候，还要特别注意一点，就是背俗无效跟违法无效之间的关系。实际上合同无效总体上只有一个原因，就是违反了现行法律的精神。现行法律的精神可以归纳为一点，就是公序良俗。法律行政法规的强制性规定，实际上是公序良俗的具体体现，所以说违法无效规则是比背俗无效规则更加具体的规则。因此，如果有具体的法律规范，那么可以通过违法无效认定合同无效的时候，就不能适用背书无效来认定合同效力。从这个意义上讲，背俗无效是把更大的法外空间、道德引进作为法秩序的一部分，是最后的兜底条款。

4. 公序良俗原则和诚实信用原则

公序良俗原则和诚实信用原则在学理上面探讨很多，他们也有一些共同点。我想给大家明确一点，公序良俗原则，或者公序良俗规则所对应的是公共利益，其结果是违反则导致合同无效。所以公序良俗原则主要的效果就是确定合同的效力。诚实信用原则尽管贯穿于合同的始终，但是不影响合同的效力。就其本质而言，公序良俗原则体现的是个人利益与国家利益、社会公共利益之间的关系，是社会公共利益对合同自由的限制，所以影响的是合同效益。而诚实信用原则实际上是协调当事人之间的具体利益，所以诚实信用原则不影响合同效力。但是，它在合同订立的时候，如违反则可能产生缔约过失责任；在确定合同内容的时候，要根据诚实信用原则来确定内容，解释合同条款；在合同解除、涉及违约责任的时候，甚至于合同解除之后，还有后契约义务都有，但只有一个地方它是不能到达的，就是合同效力。一言以蔽之，公序良俗原则主要与合同效力相挂钩，诚实信用原则除了不管合同效力之外，别的什么都管，这是二者的区别。

5. 合同无效的法律后果

（1）本纪要在合同无效后果上的突出特点

接下来我主要讲解一下合同无效的三种后果：返还财产、折价补偿与损害补偿。它们在此次会议纪要中的突出特点主要有以下四点：

第一个特点是将适用范围扩及合同不成立，使其适用范围包括了合同无效、被撤销、不生效和不成立的情形。《合同法》第58条仅规定了合同无效、被撤销情况。《民法总则》第157条加了一句，规定了合同无效、被撤销或者不生效的情况。此次会议纪要，把合同不成立情况下可能也涉及到返还财产、折价补偿和损害赔偿的问题做了适当的扩张。

第二个特点是明确要根据诚实信用原则，在当事人之间合理分配损益，避免使不诚信的当事人从合同无效中获益。许多条款也都能体现这个特点。

第三个特点是在确定返还财产或者折价补偿的范围时，固定地与当事人间合同约定的转让款为折价补偿的基础，然后与标的物灭失时所得的价值补偿或者转售时可得的价格进行比较，对高于或者低于转让款的部分，根据一定的规则在当事人之间进行分配或者分担，以实现当事人的利益平衡，此点有别于民法上的不当得利制度。这个制度很复杂，它有几个特点。首先，它是以所受损失与所得利益进行比较，哪个小用哪个。其次，要区别返还财产人是善意还是恶意来确定返还的范围。再次，在利益损害赔偿范围上，有时是聚合，有时不聚合，比较复杂。我们这里考虑到传统的内容理论上很精深，适用起来可能比较麻烦，所以做了个一刀切，这一刀切在理论上能不能站得住，好不好用，可能还需要实践来进一步的检验。

第四个特点是明确了合同无效情况下人民法院的释名义务，确保“案结事了”。包括向原告和被告的释明。尤其在向被告释名中，哪怕被告没有提起反诉，只要是提出了一个同时履行或者同时返还的抗辩，那么人民法院就应该在判项中进行表述，不要拘泥于所谓的“不告不理”等消极裁判。还有一点，如果一审没释明，二审可以直接确定返还的范围的，也可以直接释明后的作出裁判，尽可能的多发挥一些司法的功能。